Der Themenkreis, welcher gemeinhin unter dem Begriff «Retrozessionen» zusammengefasst wird, beschäftigt Kunden nach wie vor. Die im Vergleich zu früheren Jahren wenigen Fälle, welche dem Ombudsman zurzeit noch vorgelegt werden, beinhalten meist Fragen im Zusammenhang mit Bestimmungen über den Vorausverzicht auf Retrozessionen, Vertriebsentschädigungen und andere geldwerte Leistungen von Dritten, welche Banken im Zusammenhang mit Anlageprodukten des Kunden erhalten. Oft werden Kunden auf solche Bestimmungen im Zusammenhang mit der periodischen Aktualisierung von Verträgen durch die Banken aufmerksam und kontaktieren den Ombudsman in der Meinung, diese seien grundsätzlich unzulässig. Meistens übersehen sie, dass bereits die bestehenden Verträge der Bank vergleichbare Bestimmungen enthalten.

Der Ombudsman teilte dem Kunden mit, dass eine Bank gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über geldwerte Leistungen, welche sie von Dritten erhält, weil sie im Rahmen eines Vermögensverwaltungsmandats für den Kunden gewisse Finanzprodukte erwirbt oder diese in seinem Depot führt, Rechenschaft ablegen und diese an den betreffenden Kunden weitervergüten muss.

Die Pflicht, die erhaltenen Leistungen an den Kunden weiterzuleiten, gilt aber gemäss Bundesgericht nicht für den Fall, dass der Kunde im Voraus darauf verzichtet hat. Ein solcher Verzicht ist nur dann gültig, wenn der Kunde abschätzen kann, in welchem Umfang er auf solche Leistungen verzichtet. Dieses Erfordernis ist erfüllt, wenn die Bank ihn über die Höhe der erwarteten Leistungen in einer Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens informiert.

Ob diese Grundsätze auch dann gelten, wenn die Bank nicht im Rahmen eines Vermögensverwaltungsmandats für den Kunden tätig ist, sondern wenn der Kunde die betroffenen Anlageprodukte im Rahmen eines Anlageberatungsverhältnisses oder völlig selbständig erwirbt oder sogar, wenn er lediglich über Dritte erworbene Anlageprodukte in seinem Depot bei der Bank hält, hat das Bundesgericht bisher nicht geklärt. Es gibt kantonale Gerichtsentscheide, welche einzelne dieser Fragen bejaht, und andere, die solche verneint haben. In der juristischen Lehre sind die Fragen umstritten. Vor diesem Hintergrund sind die Banken gemäss der Beobachtung des Ombudsman seit geraumer Zeit dazu übergegangen, den Themenkreis der geldwerten Leistungen von Dritten auch bei Kunden zu regeln, welche kein Vermögensverwaltungsmandat mit ihnen abgeschlossen haben.

Dies ist gemäss dem Verständnis des Ombudsman durchaus zulässig. Sowohl das Schweizerische Obligationenrecht, wie auch das Finanzdienstleistungsgesetz, lassen solche Regelungen zu. Das Obligationenrecht lässt den Parteien einen grossen Spielraum für die Ausgestaltung von Verträgen, hält aber Standardregeln für den Fall bereit, dass sie gewisse Punkte nicht geregelt haben. Machen die Parteien von diesem Spielraum Gebrauch, ist dies kein Verstoss gegen das Gesetz, sondern gestützt auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit möglich.