Umfang der Beratung gegenüber Sparer im engeren Sinn, Haftung für unvollständige Beratung, wenn nicht auf das Emittentenrisiko hingewiesen wird

Thema: Anlageberatung Fallnummer: 2008/01

Die Kundin hatte eine kleinere Erbschaft gemacht. Sie eröffnete nebst dem bereits bestehenden Privatkonto ein Sparkonto, auf das sie den Betrag der Erbschaft überweisen liess. Bei einem Besuch in der Geschäftsstelle der Bank wurde sie auf den Saldo von CHF 30’000.- auf dem Sparkonto angesprochen und es wurden ihr kapitalgeschützte Produkte vorgestellt. Die Kundin nahm die Unterlagen mit, teilte der Bank aber auf Rückfrage mit, dass sie nicht interessiert sei. Ein Jahr später nahm die Bank die Diskussion wieder auf. Die Kundin behauptet, sie habe die Bank darüber aufgeklärt, dass es sich beim Guthaben auf dem Sparkonto um ihre gesamten Ersparnisse handle, auf welche sie im Moment und in nächster Zukunft nicht zurückgreifen müsse. Sie wolle aber kein Risiko eingehen. Zudem könne sie die Risiken nicht beurteilen, was ihr klar geworden sei, als sie die ihr vor einem Jahr übergebenen Unterlagen studiert habe. Sie müsse sich deshalb auf den Berater verlassen können. Auf Empfehlung des Beraters investierte sie das gesamte Sparguthaben in ein kapitalgeschütztes Produkt von Lehman Brothers.

Die Bank bestätigte im Wesentlichen den von der Kundin geschilderten Sachverhalt. Sie hielt jedoch fest, es sei der Kundin nicht nur die Broschüre „Besondere Risiken im Effektenhandel“ zugestellt worden. Sie habe auch produktespezifische „Term-Sheets“ erhalten, in welchen auf die Risiken und den Umstand hingewiesen werde, dass es sich um ein von einer Drittbank emittiertes Produkt handle. Zudem habe der Berater im Verlaufe der verschiedenen Gespräche ergänzende Erklärungen abgegeben, Fragen beantwortet und von sich aus auf die Risiken hingewiesen.

Im vorliegenden Fall war unbestritten, dass die Bank die Kundin beraten hatte. Ebenso bestand Einigkeit darüber, dass die Kundin den Auftrag zum Kauf des Produkts im Anschluss an die Beratung erteilt hatte. Es stellt sich somit die Frage, ob die Kundin korrekt beraten worden war.

Damit der Berater den Kunden überhaupt beraten kann, muss er dessen Bedürfnisse kennen. Im Regelfall erstellt deshalb der Berater vorerst ein Risikoprofil. Dabei wird eruiert, welches Risiko der Kunde aufgrund seiner finanziellen Situation überhaupt tragen kann (Risikofähigkeit). Auf der anderen Seite ist aber genauso wichtig, welches Risiko der Kunde einzugehen bereit ist (Risikowilligkeit). Aufgrund dieser Angaben ist der Berater in der Lage, dem Kunden konkrete Vorschläge zu unterbreiten, welche seinen Bedürfnissen entsprechen.

Insbesondere wenn der Anstoss für das Beratungsgespräch durch die Bank erfolgt, darf der Berater dem Kunden nur Produkte empfehlen, welche dessen Risikoprofil entsprechen. Selbstverständlich darf er ihn auch über andere Produkte informieren, wenn dies im Verlaufe des Gesprächs vom Kunden verlangt wird. Der Berater muss jedoch in einem solchen Fall unmissverständlich zu erkennen geben, dass es sich um ein seiner Ansicht nach für den betreffenden Kunden ungeeignetes Produkt handelt. Schlägt der Kunde den Hinweis des Beraters in den Wind und will er das Produkt trotzdem kaufen, darf und soll die Bank den Auftrag des Kunden natürlich ausführen. Der Berater tut jedoch gut daran, in den Unterlagen in geeigneter Weise festzuhalten (und sich aus Beweisgründen am besten vom Kunden schriftlich bestätigen zu lassen), dass dieser das betreffende Produkt gegen den Rat des Beraters kaufen will.

Ist die Bank nicht mit der Verwaltung des Vermögens betraut, sondern berät der Mitarbeiter den Kunden – wie im vorliegenden Fall – bei der Wahl der einzelnen Anlage, muss der Kunde den Entscheid über den Kauf des Titels fällen. Damit der Kunde entscheiden kann, muss er über die notwendigen Informationen verfügen. Dies ist nur dann der Fall, wenn ihn der Berater umfassend und für ihn verständlich über das vorgeschlagene Produkt informiert und ihn über die Funktionsweise und die Vor- und Nachteile desselben aufklärt. Nur dann kann der Kunde beurteilen, ob das Produkt seinen Vorstellungen entspricht und nur dann ist er in der Lage, einen fundierten Entscheid zu fällen.

Behauptet der Kunde, es sei ihm ein Schaden entstanden, weil die Bank die ihr obliegenden Pflichten verletzt habe, so muss grundsätzlich der Kunde diese Pflichtverletzung beweisen. Steht hingegen fest, dass die Bank dem Kunden ein nicht dem Risikoprofil entsprechendes Produkt empfohlen hat, erachtet der Ombudsman diesen Beweis als erbracht.

Im vorliegenden Fall gelangte er zum Schluss, bei der Kundin handle es sich um eine Sparerin im engeren Sinn: Sie war seit jeher Kundin der betreffenden Bank. Für sie stand die Sicherheit des Kapitals im Vordergrund. Sie war immer zufrieden, erkundigte sich nie nach Anlagemöglichkeiten und verfügte über keinerlei Erfahrung mit Wertschriften. Sie hat dem Drängen des Beraters erst nach zwei Besprechungen nachgegeben.

Ein strukturiertes Produkt ist nicht von vornherein als für einen Sparer absolut ungeeignet zu bezeichnen. Ist das Produkt mit einem Kapitalschutz versehen, kann es den Bedürfnissen und Wünschen eines Sparers durchaus entsprechen. Fraglich ist hingegen, ob ein von einem ausländischen Emittenten herausgegebenes Produkt dem im Vordergrund stehenden Aspekt der Sicherheit genügend Rechnung trägt, muss doch der Kunde bei mangelhafter oder ausbleibender Leistung gegen den ausländischen Schuldner meist im Ausland vorgehen. Ferner besteht bei einer Forderung gegen den ausländischen Schuldner das Risiko, dass das Geld aufgrund staatlicher oder anderer Eingriffe nicht transferiert werden kann. Im Sinne einer Hypothese geht daher der Ombudsman davon aus, der Sparer im engeren Sinn würde sich gegen das Produkt eines ausländischen Emittenten entscheiden, wenn ihm die theoretisch damit verbundenen Nachteile geschildert würden. Er gelangt deshalb zum Schluss, ein kapitalgeschütztes Produkt eines ausländischen Emittenten entspreche nicht dem Risikoprofil eines Sparers im engeren Sinn.

Unbestritten ist, dass die Aufklärung den effektiven Wissensstand und die Erfahrung des Kunden berücksichtigen muss. Dies hält u.a. das Börsengesetz in Art. 11 Abs. 2 fest. Es ergibt sich aber insbesondere auch aus den Grundsätzen des auf Beratungssituationen anwendbaren Auftragsrechts. Da der Sparer im engeren Sinn über keinerlei Erfahrungen mit Wertschriften verfügt und für ihn die Sicherheit im Vordergrund steht, darf die Bank nicht voraussetzen, dass er z.B. die mit einer Anlage bei einer anderen Bank verbundenen Risiken kennt. Angesichts des Wissensstandes des Sparers braucht es nach Meinung des Ombudsman eine explizite Thematisierung dieses Aspekts. Die Abgabe von Unterlagen, welche in mehr oder weniger verständlicher Weise auf den Umstand hinweisen, dass die Rückzahlung bzw. der Kapitalschutz nicht durch die vom Kunden gewählte Bank gewährleistet wird, genügt keinesfalls. Die Bank muss den Kunden einerseits konkret darauf hinweisen, wer für die Rückzahlung verantwortlich ist. Sie muss ihn aber auch über die damit zusammenhängenden Risiken aufklären. Kann die Bank nicht belegen, dass sie dieser Pflicht nachgekommen ist, geht der Ombudsman – sofern es sich beim Kunden um einen Sparer im engeren Sinn handelt – davon aus, der Kunde sei nicht richtig aufgeklärt worden. Er verlangt von der Bank, dass sie den Kunden entschädigt.

Die Bank muss sich auch vergewissern, dass der Kunde die Ausführungen des Kundenberaters verstanden hat. Nach Meinung des Ombudsman dürfen jedoch diesbezüglich keine hohen Anforderungen gestellt werden, darf doch auch vom Kunden erwartet werden, dass er zurückfragt, wenn er etwas nicht versteht. Wenn es jedoch dem Kundenberater ins Auge springen muss, dass der Kunde seinen Ausführungen nicht zu folgen vermag oder wenn, wie im vorliegenden Fall von der Kundin behauptet, der Berater sogar darauf aufmerksam gemacht wird, dass sie die Zusammenhänge oder das Produkt sowieso nicht verstehe und ihm voll vertraue, kann die Bank nach Meinung des Ombudsman aus dem vom Kunden unterschriebenen Kaufauftrag sicherlich nicht ableiten, er habe die Charakteristik des Produkts verstanden.

Zwar schilderte die Bank den Inhalt der Beratungsgespräche in anderer Weise, so dass offen bleiben musste, wer denn nun was erklärt hatte. Die Bank konnte aber nicht belegen, dass sie die Kundin korrekt über die mit dem Produkt zusammenhängenden Risiken informiert hatte, so dass der Ombudsman von einer Ersatzpflicht der Bank ausging. Diese war damit nicht einverstanden und bestritt u.a., dass überhaupt auf das Emittentenrisiko hätte hingewiesen werden müssen. Dies einerseits deshalb, weil es sich bei Lehman Brothers um eine der grössten amerikanischen Banken mit damals noch ausgezeichneter Bewertung („Rating“) gehandelt habe. Diese Aussage verkennt, dass es im vorliegenden Zusammenhang nicht um die Bonität von Lehman Brothers (oder anderer Banken) geht. Massgebend ist, dass es sich bei Lehman Brothers um einen ausländischen Schuldner handelt. Dies führt im Vergleich mit einem Schuldner aus der Schweiz zu einer veränderten Risikosituation. Über diesen Umstand muss der Kunde informiert werden.

Zum anderen wurde unseren Überlegungen entgegengehalten, im Zeitpunkt der Beratung habe niemand mit einem Kollaps einer grossen amerikanischen Bank rechnen müssen, weshalb es sich – aus damaliger Perspektive – um ein vernachlässigbares Risiko gehandelt habe, welches auch aus diesem Grund nicht habe thematisiert werden müssen. Dem bleibt zu entgegnen, dass dieses Risiko in den Überlegungen eines erfahrenen, breit diversifizierten Anlegers wohl in der Tat keine Rolle spielen dürfte. Dem Ombudsman wurde jedoch in vielen Fällen glaubhaft versichert, dass der Titel nicht gekauft worden wäre, wenn der Berater darauf hingewiesen hätte, dass dieser von einer amerikanischen Bank emittiert oder garantiert werde. Zudem lässt diese Argumentation unberücksichtigt, dass unser Recht nicht zwischen wichtigen und unwichtigen Risiken unterscheidet. Gemäss anerkannter Lehre und Rechtsprechung ist eine Beratung nur dann vollständig und korrekt, wenn der Kunde in die Lage versetzt wird, seinen Entscheid unter Berücksichtigung sämtlicher Aspekte zu treffen. Klärt die Bank den Kunden im konkreten Fall nicht über sämtliche Aspekte, z.B. nicht über das Emittentenrisiko, auf, so ist dies nicht zu beanstanden, wenn es sich um einen Kunden handelt, von welchem die Bank annehmen darf, das betreffende Risiko sei ihm bekannt. Ist diese Annahme jedoch unbegründet bzw. falsch und verwirklicht sich das Risiko zu einem späteren Zeitpunkt, so hat die Bank die Konsequenzen ihrer Fehlannahme zu tragen.

Ferner beurteilte die Bank die vom Ombudsman vorgenommene Kategorisierung des Sparers im engeren Sinn und die daraus gezogenen Folgerungen als unscharf und nicht zielführend, zumal diese auch in der Rechtsprechung unbekannt sei und auf keiner gesetzlichen Grundlage beruhe. Der Ombudsman stimmt insofern zu, als es sich um eine neue Kategorisierung handelt. Da jedoch vom Konkurs Lehman Brothers auch eine neue Kategorie von Bankkunden betroffen wurde, rechtfertigen sich neue Denkansätze durchaus. Ferner ist der Ombudsman dezidiert der Meinung, dass sich aufgrund dieser Kategorisierung durchaus im Einklang mit Lehre und Rechtsprechung stehende und auch dem Grundsatz der Billigkeit entsprechende Ergebnisse erzielen lassen.

Der konkrete Fall konnte trotzdem noch zu einem positiven Abschluss gebracht werden. Die Bank unterbreitete der Kundin die Offerte, ihr das Produkt zu 85% des Nominalwertes abzukaufen. Die Kundin erklärte sich damit einverstanden. (Für die Überlegungen, die der Ombudsman bezüglich Diversifikation (Klumpenrisiko) anstellte, sei auf Beispiel 2008/8 verwiesen.)