Richiesta di risarcimento in relazione a degli investimenti in divise effettuati tramite prodotti strutturati sulla base di un presunto contratto di consulenza in investimenti di fatto
In effetti, i rimproveri che la società faceva valere nei confronti della banca, raccolti in quattro voluminosi classatori federali, erano molto pesanti. Le transazioni contestate erano state effettuate dal gerente della società. L’avvocato di quest’ultima faceva valere che il gerente della società non era in grado, né dal punto di vista linguistico né da quello intellettuale, di comprender le transazioni e i contratti nell’ambito dei quali esse erano state effettuate. Questi contratti, così come tutti i giustificativi relativi alle transazioni contestate, erano redatti in inglese, una lingua che il gerente, a suo dire, non padroneggiava.
Le parti erano già in disaccordo sulla questione di fondo, ovvero sulla questione concernente la base contrattuale nell’ambito della quale erano state effettuate le transazioni contestate. La banca considerava che si trattava di un rapporto di execution-only. L’avvocato della cliente sosteneva invece che si trattava di un rapporto di consulenza in investimenti di fatto, non documentato da un contratto scritto. Egli rimproverava alla banca di non aver informato la cliente, né per iscritto né oralmente, sui rischi connessi alle transazioni effettuate e considerava a riguardo ch’essa aveva mancato ai propri obblighi d’informazione. Accusava inoltre la banca di non aver osservato l’obbligo di verifica dell’idoneità e di aver violato il suo dovere di fedeltà e di tutela degli interessi della cliente. Infine, considerava che la banca si appoggiava in modo abusivo sulla finzione di accettazione.
Dopo aver esaminato il voluminoso incarto, l’Ombudsman è giunto alla conclusione che per l’analisi della controversia era essenziale poter chiarire dei fatti contestati tra le parti al litigio. La questione preliminare era sapere se le transazioni contestate erano state effettuate nell’ambito di un rapporto di execution-only o sulla base di un contratto di consulenza in investimenti. Altre questioni da chiarire riguardavano le effettive conoscenze ed esperienze che il gerente aveva riguardo alle transazioni sulle quali la società aveva subito una perdita, le conoscenze che il gerente aveva dell’inglese e la correttezza dei verbali, dei rapporti di visita e delle annotazioni presenti nell’incarto della cliente, nonché la completezza dei documenti comunicati al gerente della società tramite fermo banca.
L’obiettivo della mediazione dell’Ombudsman è di trovare, nell’ambito di una procedura gratuita, semplice e più veloce possibile, una soluzione consensuale alla controversia esistente tra il cliente e la banca. L’Ombudsman agisce come mediatore. Quando vi sono indizi che lasciano pensare a un comportamento inadeguato da parte della banca e a un danno ch’essa ha causato al cliente, l’Ombudsman può cercare di convincere la banca a fare un gesto a favore del cliente. A differenza di quanto succede nell’ambito di un procedimento giudiziario, l’Ombudsman non è abilitato a procedere all’amministrazione di prove o a effettuare indagini allo scopo di chiarire in modo vincolante dei fatti contestati. Se l’Ombudsman non dispone di argomenti convincenti o se questioni di prove sono predominanti e le parti non sono disposte a trovare una soluzione di compresso, cosicché una mediazione appare a priori priva di prospettive di successo, egli rinuncia, in virtù del suo regolamento di procedura, ad avviare una procedura di mediazione e rinvia le parti ai tribunali competenti. In considerazione di quanto precede, l’Ombudsman è giunto alla conclusione che, nel caso di specie, mancava qualsiasi prospettiva per una mediazione fruttuosa.