Secondo il cliente, rappresentato da un avvocato, la banca non ha esercitato la dovuta diligenza nel farsi rimborsare il credito lombard concesso, realizzando il portafoglio titoli che aveva ricevuto in garanzia e, per di più, senza aver inviato anticipatamente una richiesta di margine. Una richiesta di margine (“margin call”) è una richiesta da parte di un prestatore al mutuatario di fornire ulteriori garanzie o di rimborsare parte del credito entro un certo periodo di tempo in modo che le garanzie siano di nuovo sufficienti. Nel caso specifico, il cliente sarebbe stato non solo disposto, ma anche in grado di fornire prontamente una copertura supplementare per evitare la realizzazione del pegno. Inoltre, il cliente era del parere che il 19 marzo 2020, ovvero al momento del realizzo, i mercati non si trovavano in una situazione straordinaria che giustificasse una tale operazione, senza averla fatta precedere da una richiesta di margine, e che in ogni caso essa era inappropriata. In effetti, date le misure prese dai governi e dalle banche centrali per proteggere l’economia, e in particolare le borse, era prevedibile che la situazione si sarebbe ripresa rapidamente.

Alla luce di quanto sopra, il cliente ha innanzitutto chiesto alla banca il rimborso della differenza tra il valore del suo portafoglio prima della crisi del coronavirus e il ricavato della realizzazione del pegno, più i dividendi dei titoli venduti per i successivi dieci anni. Per calcolare quest’ultimo importo, il cliente ha proiettato i dividendi ricevuti negli anni precedenti su dieci anni. Dopo aver ricevuto la presa di posizione della banca su questa richiesta, l’avvocato del cliente ha modificato la sua richiesta e questa volta ha chiesto alla banca di restituire il portafoglio, in cambio il cliente avrebbe fornito una copertura aggiuntiva per l’importo dell’ammanco al momento della realizzazione.

Nella sua risposta all’avvocato del cliente, la banca ha sostenuto che era contrattualmente autorizzata a realizzare il pegno senza una precedente richiesta di margine, poiché le straordinarie condizioni di mercato giustificavano un’azione immediata. Inoltre, la banca aveva già avvertito il cliente sei giorni prima nel sistema di e-banking che la copertura era insufficiente e gli aveva chiesto di rimediare alla situazione. Aveva anche cercato di contattarlo per telefono prima dell’esecuzione, ma senza successo. Inoltre, la banca ha dichiarato che il contratto di credito lombard spiegava in dettaglio al cliente i rischi di una tale operazione. Le relative disposizioni del contratto di credito lombard e dell’atto di pegno impongono inoltre al cliente di garantire in ogni momento una copertura sufficiente del credito lombard e quindi di valutare e controllare regolarmente la sua posizione. In ogni caso, anche senza la notifica della banca, il cliente non poteva non essere a conoscenza della delicata situazione dei mercati, che era di notorietà pubblica e riportata dalla stampa, anche da quella non specializzata. In definitiva, anche se la banca deplorava le perdite subite dal cliente, essa non era disposta a soddisfare le sue richieste.

L’avvocato del cliente ha poi contattato nuovamente l’Ombudsman, basandosi in gran parte sugli stessi argomenti. Ha continuato a sostenere che la realizzazione del pegno senza una richiesta di margine non era legittima e che non esisteva una situazione straordinaria in quel momento. La banca ha proceduto alla realizzazione del pegno in modo affrettato: ha aspettato appena sei giorni dopo aver informato il cliente nel sistema di e-banking della mancanza di copertura e ha cercato di contattarlo solo una volta, e per di più utilizzando un numero di telefono nascosto che non ha permesso al cliente di riconoscere che si trattava di un tentativo di contatto da parte della banca. Era chiaro che questo tentativo era insufficiente e che la banca avrebbe dovuto cercare di contattare il cliente in un altro modo, per esempio via e-mail. Infine, l’avvocato del cliente ha criticato la banca per aver venduto più beni di quanto fosse strettamente necessario per rimediare all’insufficiente copertura.

L’Ombudsman ha informato la banca degli argomenti dell’avvocato del cliente. Egli le ha anche ricordato che, a suo parere, la Legge federale sui titoli intermediati richiede una richiesta di margine agli investitori non qualificati prima che i beni siano obbligatoriamente realizzati. Nella sua presa di posizione all’Ombudsman, tuttavia, la banca ha sostenuto che non avrebbe fatto alcuna concessione. Oltre agli argomenti già presentati all’avvocato del cliente, la banca ha fatto notare che la dottrina giuridica riconosce, in situazioni straordinarie, un diritto di realizzazione del pegno senza una previa richiesta di margine, come è anche previsto nei suoi contratti. Orbene, una tale situazione esisteva a metà marzo 2020. La banca non era quindi legalmente obbligata a contattare il cliente, ma aveva cercato di contattarlo comunque, senza successo. La banca ha anche dichiarato di aver realizzato solo i beni strettamente necessari per rimediare al deficit di copertura, pur sottolineando che i proventi della realizzazione non potevano essere previsti con precisione, soprattutto di fronte a mercati altamente volatili. Infine, la banca ha sottolineato la necessità di tener conto del fatto che non è l’intero valore di mercato di un titolo che viene preso in considerazione nel calcolo della copertura, ma solo il suo valore di garanzia meno un margine calcolato individualmente.

Avendo la banca rifiutato di transigere, l’Ombudsman ha dovuto chiudere il caso inviando un parere finale all’avvocato del cliente. L’Ombudsman gli ha spiegato che, secondo la sua esperienza, il contratto di credito lombard e l’atto di pegno utilizzato dalla banca corrispondevano allo standard abituale della piazza finanziaria svizzera. Uno degli obblighi più importanti di un mutuatario lombard è quello di garantire una copertura sufficiente in ogni momento. In caso di mancanza di copertura, la banca ha il diritto di realizzare il pegno nell’ambito dei suoi poteri discrezionali. Se è vero che in genere si presenta anticipatamente una richiesta di margine, è anche vero che la dottrina giuridica prevalente concede al prestatore il diritto di realizzare il pegno senza tale richiesta di margine quando circostanze straordinarie lo giustificano. A differenza dell’avvocato del cliente, l’Ombudsman era dell’opinione che la situazione del mercato azionario a metà marzo 2020 poteva effettivamente essere descritta come straordinaria.

Tuttavia, l’Ombudsman ha compreso l’insoddisfazione del cliente. A posteriori, la tempistica della realizzazione è stata particolarmente sfavorevole in considerazione del fatto che la ripresa dei mercati azionari è iniziata poco dopo. Tuttavia, gli sviluppi futuri sui mercati azionari sono altamente incerti e quindi non possono essere previsti in modo affidabile. Inoltre, secondo la giurisprudenza nota all’Ombudsman, un mutuatario non ha il diritto, in caso di copertura insufficiente, di esigere che la banca aspetti con la realizzazione del pegno nella speranza che i prezzi aumentino di nuovo, anche se alcuni esperti di mercato prevedono un tale aumento. Mentre un investitore è libero di aspettare un possibile sviluppo positivo del prezzo, nel caso di un investimento finanziato da un credito tale libertà è limitata dagli obblighi del mutuatario definiti dal contratto di credito e l’atto di pegno. D’altra parte, se il recupero previsto non si concretizza, la realizzazione è anche nell’interesse del mutuatario, poiché lo protegge da ulteriori perdite. In caso di un’ulteriore caduta dei prezzi, il mutuatario rischia di perdere fino all’intero ammontare del suo patrimonio, ma sarebbe comunque obbligato a rimborsare l’importo rimanente del prestito.